这样看来,快播公司的播放器软件在客观上为用户传播淫秽信息提供了帮助作用,管理者也对此存在主观明知,按照上述司法解释的定罪思路,认定快播公司构成传播淫秽物品牟利罪,在法律上似乎并无疑义。但是,如果将这些司法解释与更高位阶的刑法条文来对比考查,会发现一些微妙但是关键的差异,而正是这些差异,会直接导致不同的结论。
我国刑法典分则中关于共犯的直接规定很少,这里仅举两例说明之。
(1)《刑法》第 156条关于走私共犯的规定,“与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处”。
(2)《刑法》第 350条关于制造毒品罪的共犯规定,“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处”。
显然,(1)成立共犯必须是“通谋”,(2)则只要“明知”即可。
为什么会有这种不同?仔细观察后可知,在(1)中的行为,是为走私者提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者提供运输、保管、邮寄等,这些都是属于现代社会生活中非常普遍的、大量存在的日常行为。提供此类帮助者,必须事先与他人有通谋。而在( 2)中的行为,即为制毒者提供制造毒品的原料或者配剂,却并不是一种日常性的行为,显然,这些制造毒品的原料或者配剂不同于普通的货物,持有者或经营者不能向其他的日用商品一样随意向他人提供。提供此类帮助者,主观上只要明知就足以入罪。由此可见,尽管行为都是在客观上为他人犯罪提供了帮助,但是,鉴于不同帮助行为存在某种性质差异,相应地,入罪时对于行为人的主观方面的要求也宽严不同。
但是,立法上的这种刻意的、精细的区分,却被司法解释的制定者们有意或无意地抹杀了。上述提及的各个司法解释,对为他人犯罪提供帮助者,主观上一概以是否“明知”衡量之。只要达到这一门槛,不再进一步考虑有无“通谋”的问题,而直接以共犯入罪。同样是帮助行为,提供贷款、提供网络服务与提供制毒原料之间有无差异?以及这种差异有无法律上的重要意义?这些问题,在上述司法解释的定罪逻辑中,处在了一个盲点的位置。
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